Homologatie ondanks onvolledige reorganisatiewaarde

Blog

De casus in het kort

Verzoekster is een ICT-consultancy bedrijf. De onderneming werd naar verluidt getroffen door de COVID-19 maatregelen, waardoor overheidsaanbestedingen werden uitgesteld en de omzet achterbleef. Het personeelsbestand werd teruggebracht van 70 werknemers in 2020 naar 40. De totale schuldenlast bedroeg eind 2022 ongeveer EUR 5,2 miljoen, bestaande uit EUR 3,5 miljoen aan belastingschulden, EUR 300.000 aan aandeelhoudersleningen en ongeveer EUR 1,4 miljoen aan handelscrediteuren.

Op 9 september 2022 heeft Verzoekster een WHOA-startverklaring gedeponeerd. Vervolgens heeft zij door middel van een aspectenverzoek enkele vragen voorgelegd aan de rechtbank. Op 12 april 2023 heeft de rechtbank een positieve beschikking afgegeven naar aanleiding van het aspectenverzoek.

In deze beschikking oordeelde de rechtbank onder meer dat een afwijking van de absolute priority rule onder de gepresenteerde omstandigheden toelaatbaar was. Vervolgens diende Verzoekster een homologatieverzoek in, maar de feiten waren inmiddels wezenlijk gewijzigd.

Klassenindeling

Verzoekster deelde haar schuldeisers in zes klassen in: drie klassen van preferente schuldeisers (Belastingdienst, een gesecureerde schuldeiser en een preferente leninggever), MKB-schuldeisers, concurrente schuldeisers en gelieerde concurrente partijen.

De klassenindeling en aanbieding in het akkoord kwam er kortgezegd op neer dat de Belastingdienst 17% op haar vordering ontving, twee leninggevende ondernemingen met zekerheden 100% ontvingen, MKB-schuldeisers de wettelijke 20% ontvingen en de overige concurrente crediteuren 11% ontvingen. Een concurrent gelieerde partij met een lening deed volledig afstand van haar vordering en werd voor 0% opgenomen. De aandeelhouders behielden hun aandelenbelang.

Gewijzigde omstandigheden: rangwisseling, significante toename gesecureerde vordering en uitgestelde betaling

Een belangrijke wijziging was het gevolg van het aantrekken van een nieuwe financier, waarbij een tijdelijke rangwisseling van zekerheidsrechten plaatsvond en waarbij sprake was van een (100%) uitgestelde betaling. Verzoekster had namelijk met een (nieuwe) leninggever overeenstemming bereikt over het verkrijgen van een kortlopende geldlening ter hoogte van EUR 500.000 voor maximaal zes maanden. Tot zekerheid voor de nakoming van deze financiering verkreeg deze leninggever een eerste pandrecht op debiteurenvorderingen, voorraden en inventaris, IP-rechten en aandelen in het kapitaal van de vennootschap. Vervolgens waren enkele leningen van andere crediteuren achtergesteld en was een borgstelling bedongen door twee bestuurders van verzoekster.

De lening van verzoekster zou binnen zes maanden na homologatie worden afgelost. De onderneming die eerst pandhouder was eerste in rang (en oorspronkelijk was ingedeeld in de klasse van preferente crediteuren), wisselde haar pandrechten van rang ten opzichte van de nieuwe leninggever. Op het moment dat de tijdelijke financiering zou zijn afgelost, zouden haar pandrechten weer eerste in rang worden. De oude financier kreeg onder het aangeboden WHOA-akkoord een uitkering van 100% in de vorm van een uitgestelde betaling (r.o. 4.5).

Gewijzigde omstandigheid: verdwijnen van een vordering van een gelieerde partij

Een andere gewijzigde omstandigheid zag op het verdwijnen van een vordering van een gelieerde onderneming. Deze vordering was in het huidige akkoord niet meer opgenomen, terwijl deze wel in het voorgenomen akkoord bij het aspectenverzoek was opgenomen. Ter zitting verklaarde verzoekster dat inmiddels was gebleken dat geen sprake was van een rekening-courant schuld aan deze schuldeiser, omdat het een lening aan verzoekster betrof waarvoor deze gelieerde onderneming hoofdelijk aansprakelijk was.

Onder het aangeboden akkoord ontving de hiervoor genoemde oude financier een bedrag van EUR 312.777,18. De in het akkoord opgenomen vordering van deze crediteur bestond uit twee financieringen, vermeerderd met de rente, waarbij de hoofdsom was achtergesteld bij het door de nieuwe financier verstrekte overbruggingskrediet (de hiervoor aangehaalde uitgestelde betaling). Dit bedrag was significant hoger dan het bedrag waarvoor deze crediteur in het voornoemde aspectenverzoek tot het conceptakkoord was toegelaten.

De gewijzigde reorganisatiewaarde

In het aspectenverzoek werd uitgegaan van een reorganisatiewaarde van EUR 1.450.000 en een liquidatiewaarde van EUR 634.235,54. Het totale beschikbare bedrag voor het akkoord was lager dan de reorganisatiewaarde, te weten EUR 1.065.900. Dit bedrag bestond uit een lening van EUR 800.000 en een bedrag van EUR 265.900 afkomstig uit de cashflow van verzoekster. Het aangeboden bedrag was dus lager dan de reorganisatiewaarde. In het aspectenverzoek werd dan ook de vraag gesteld of de absolute priority rule niet werd geschonden bij de voorgestelde uitkering van het aangeboden bedrag, aangezien aandeelhouders hun positie behielden en de reorganisatiewaarde niet volledig werd uitgekeerd. In eerdere uitspraken is immers geoordeeld dat het niet uitkeren van de volledige reorganisatiewaarde een afwijzingsgrond kan zijn. Van deze regel kan echter worden afgeweken indien daarvoor een redelijke grond bestaat en een tegenstemmende schuldeiser hierdoor niet is benadeeld.

Stemming

Bij het aspectenverzoek was een van de schuldeisers voornemens tegen te stemmen. Ten tijde van het aanbieden van het akkoord hadden alle klassen voor het akkoord gestemd. Slechts een schuldeiser had tegen het akkoord gestemd en vier schuldeisers hadden zich onthouden van stemming. Nadat de stemmen waren uitgebracht, bleek dat twee stemgerechtigde schuldeisers eerder door middel van een turboliquidatie waren opgehouden te bestaan. Hoewel deze partijen voor het akkoord hadden gestemd, konden zij hun stem niet rechtsgeldig uitbrengen. De rechtbank oordeelde dat de stemuitslag ongewijzigd blijft, ook indien de stemmen van deze vennootschappen niet meedoen. 

Geen van de schuldeisers heeft formeel een beroep gedaan op de afwijzingsgronden van artikel 384 lid 3 en lid 4 Fw.

Oordeel rechtbank

De rechtbank oordeelt dat de feiten die ten tijde van het aspectenverzoek werden gepresenteerd in belangrijke mate afwijken van de feiten die thans aan het akkoord en het homologatieverzoek ten grondslag liggen. Vervolgens oordeelt de rechtbank dat sprake is van een tekortkoming in de informatieverplichting aan de zijde van verzoekster. Deze tekortkoming leidt evenwel niet tot een afwijzing van het homologatieverzoek. Wij lichten toe.

De rechtbank kwam in het aspectenverzoek tot de conclusie dat van een redelijke grond (om af te wijken van de absolute priority rule) sprake was. Daarbij speelde onder meer mee dat niet meer dan EUR 800.000 kon worden geleend, zelfs als de aandeelhouders hun aandelen zouden prijsgegeven. Ook deden de aandeelhouders afstand van zekerheidsrechten en gaven zij een persoonlijke borgstelling af voor de nieuwe financiering. Daarnaast oordeelde de rechtbank dat de tegenstemmende belanghebbende niet in haar belangen werd geschaad door de aandeelhouders buiten het akkoord te houden.

Uit de homologatie-uitspraak blijkt dat verzoekster na de uitspraak op het aspectenverzoek opnieuw de reorganisatiewaarde heeft bepaald. Dit keer werd de reorganisatiewaarde begroot op EUR 1.186.000. De nieuwe reorganisatiewaarde was dus een paar ton lager dan hetgeen eerder was bepaald. Het verschil tussen de waarde per de datum van het aspectenverzoek en de waarde per de datum van het homologatieverzoek zat in een te verwachten aanslag vennootschapsbelasting. Deze vennootschapsbelastingschuld zou ontstaan door de kwijtscheldingswinst die verzoekster zou genieten als gevolg van de totstandkoming van het akkoord. Deze vennootschapsbelasting was aanvankelijk abusievelijk meegenomen als te herstructureren schuld, terwijl deze vordering na de fixatiedatum zou ontstaan en dus integraal moest worden voldaan.

Dit punt is een belangrijk aandachtspunt voor de praktijk. De kwijtscheldingswinstvennootschapsbelasting is een bovenakkoordse schuld die niet via het akkoord (geheel of gedeeltelijk) kan worden kwijtgescholden. Bij de voorbereiding van een WHOA-akkoord moet hieraan expliciet aandacht worden besteed.

Het kernpunt: informatieverstrekking en het verbod op een "zoekplaatje"

Naast de lagere reorganisatiewaarde, waren er nog andere wijzigingen in de feiten en uitgangspunten ten tijde van het aanbieden van het akkoordvoorstel. In de homologatie uitspraak was de rechtbank kritisch op de informatieverstrekking in het voorgestelde akkoord. Daarin zou Verzoekster onvoldoende de gewijzigde feiten en uitgangspunten hebben uiteengezet.

Verzoekster had in haar akkoordvoorstel volstaan met de volgende mededelingen: "De rechtbank heeft tussentijds beslist dat het niet volledig uitkeren van de reorganisatiewaarde onder deze omstandigheden is toegelaten." (...) "De rechtbank heeft beslist dat het akkoord niet in strijd is met artikel 384 lid 4 Fw met betrekking tot de rechten van aandeelhouders."

Verzoekster verwees in een voetnoot bij dit laatste citaat naar het dictum van de beschikking van 12 april 2023.

De rechtbank overweegt dat verzoekster haar schuldeisers expliciet had moeten wijzen op de gewijzigde feiten en uitgangspunten bij het aangeboden akkoord, waaronder de lagere reorganisatiewaarde, maar ook de significante toename van de vordering van een gesecureerde crediteur, de uitgestelde betaling, de kortstondige rangwisseling en het verdwijnen van een vordering van een gelieerde partij (r.o. 4.6).

De rechtbank is daarom van oordeel (r.o. 4.6) dat er sprake is van een schending van de informatieverplichting, hetgeen kwalificeert als een algemene afwijzingsgrond ex artikel 384 lid 2 sub c Fw. Daarbij merkt zij onder meer op dat het aan de verzoekster is om de schuldeisers zodanig te informeren dat zij in staat zijn om zelfstandig een beroep te doen op de aanvullende afwijzingsgronden uit artikel 384 lid 3 en lid 4 Fw. Dat verzoekster de uitspraak van het aspectenverzoek aan het akkoord heeft gehecht zodat schuldeisers deze zelf konden lezen en met de in het akkoord verstrekte informatie over de reorganisatiewaarde konden vergelijken, doet hier volgens de rechtbank niet aan af. De rechtbank overweegt dat een akkoord geen zoekplaatje mag worden en dat het aan de schuldenaar is om uit te leggen dat omstandigheden zijn gewijzigd.

Schending van de informatieverplichting, maar toch homologatie

De geconstateerde schending van de informatieverplichting leidt echter niet tot afwijzing van het homologatieverzoek. Op grond van artikel 384 lid 2 sub c leidt een schending van de informatieverplichting in de regel tot afwijzing van het homologatieverzoek, tenzij het gebrek redelijkerwijs niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden. De rechtbank is van oordeel dat dat laatste het geval is. Daarbij is relevant dat de reorganisatiewaarde bij aanbieding van het akkoord fors lager is en het aangeboden bedrag door nieuwe financiering en aflossing uit toekomstige cashflow hoger is met een bedrag van EUR 1.120.186,21. Het verschil tussen de reorganisatiewaarde en de uitdeling onder het akkoord is daarmee zodanig teruggebracht dat een beroep op de absolute priority rule niet aan de orde zou zijn geweest. De tekortkoming – te weten, de schending van de informatieverplichting – wordt in dit geval dus ‘geheeld’ door de materiële uitkomst van de inhoudelijke toetsing van de absolute priority rule.

De rechtbank heeft ambtshalve getoetst aan de artikel 384 lid 2 Fw. De rechtbank sluit af met de overweging dat geen andere algemene afwijzingsgronden zijn en aan de vereisten voor homologatie van het akkoord is voldaan. Zij homologeert daarom het akkoord.

Onderhavige uitspraak is daarom niet een versoepeling van de informatieverplichting, maar mogelijk zelfs een versteviging: de rechtbank komt tot het oordeel dat de schuldenaar de schuldeisers dusdanig moet informeren dat zij in staat zijn om zelfstandig een beroep te doen op de aanvullende afwijzingsgronden van artikel 384 lid 3 en 4 Fw.

Ten slotte hebben wij voor de praktijk nog enkele relevante do’s and don’ts wanneer er sprake is van gewijzigde feiten en uitgangspunten in vergelijking met een eerder aspectenverzoek:

• Do: wijs schuldeisers expliciet op alle gewijzigde feiten en uitgangspunten zodat zij zelfstandig in staat zijn om een beroep op de aanvullende afwijzingsgronden van artikel 384 lid 3 en lid 4 Fw te doen.
• Do: Neem bij iedere voorbereiding van een WHOA-akkoord een analyse op van de VPG-gevolgen van kwijtscheldingswinst die kwalificeert als bovenakkoordse schuld.
• Don’t: Ga er niet van uit dat het meesturen van eerdere beschikkingen als bijlage op zichzelf voldoende is om de schuldeisers adequaat te informeren.