WHOA en het rechtsmiddelenverbod

Blog

WHOA en het rechtsmiddelenverbod

In een eerder blog op dit medium besprak mijn collega Jelle Beerens het arrest van het gerechtshof Den Haag van 11 april 2023, waarin het hof heeft geoordeeld over het rechtsmiddelenverbod van de WHOA. In die zaak werd een verzoek tot homologatie van het aangeboden akkoord door de rechtbank afgewezen. Hoger beroep tegen de afwijzing van homologatie is en was volgens het hof niet mogelijk omdat:

• de rechter in dit geval niet buiten het kader van artikel 384 lid 2 Fw was getreden;
• het beginsel van hoor en wederhoor niet was geschonden; en
• de toepassing van de Herstructureringsrichtlijn niet tot een ander oordeel leidt.

Het hof ging in die uitspraak in op de achtergronden van artikel 369 lid 10 Fw. Het rechtsmiddelenverbod is in de wet opgenomen omdat een WHOA-akkoord tot stand komt in een klemmende situatie van een dreigende insolventie en dat ter afwending van een faillissement een WHOA-akkoord snel moet kunnen worden uitgevoerd. Daarbij is ook het risico in aanmerking genomen dat een onderhands akkoord moet worden teruggedraaid.

Overigens is uitdrukkelijk wel door de wetgever aangegeven dat aan de Hoge Raad prejudiciële vragen kunnen worden voorgelegd, en dat door de procureur-generaal cassatieberoep in het belang der wet wordt ingesteld als er vragen zijn over de toepassing van de WHOA. Maar vooral blijft voorop staan dat met de invoering van de WHOA bedoeld is een flexibele, effectieve en efficiënte kaderregeling tot stand te brengen die snel moet leiden tot finale beslissingen van de rechter, aldus de Memorie van Toelichting. Zoals gezegd, het hof Den Haag verwijst hier uitdrukkelijk naar.

Big Bazar

Ik moest aan de uitspraak van het hof denken toen ik onlangs de derde WHOA-beslissing van de Rechtbank Noord-Nederland las inzake Big Bazar. Over de eerste twee beslissingen schreef mijn andere collega Niek van Barschot al eerder. Kort gezegd heeft zich rond Big Bazar het volgende voorgedaan:

Eerst vroeg Big Bazar om een afkoelingsperiode nadat een startverklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw was gedeponeerd. Die afkoelingsperiode werd in een uitspraak van 4 september 2023 door de rechtbank afgewezen, omdat het de rechtbank niet gebleken was dat Big Bazar in staat was om ook gedurende de afkoelingsperiode aan haar lopende verplichtingen te kunnen blijven voldoen.

Hiermee bestond het risico dat de schuldenlast tijdens de afkoelingsperiode zou toenemen. Hierdoor konden derden hun goederen nog altijd opeisen en – in dit geval van aanzienlijk belang – zouden faillissementsverzoeken niet langer worden aangehouden.

De dag nadat de rechtbank de afkoelingsperiode had afgewezen, kwam de ondernemingsraad van Big Bazar in actie. De OR verzocht om aanstelling van een herstructureringsdeskundige met afkondiging van een afkoelingsperiode. Aldus zou rust kunnen worden gecreëerd om het WHOA-akkoord alsnog tot stand te brengen. De rechtbank wijst op 13 september 2023 ook dit verzoek

af, omdat de rechtbank van oordeel is dat de situatie als hiervoor geschetst, niet is gewijzigd, daarmee verwijzend naar de afwijzing van de door Big Bazar zelf verzochte afkoelingsperiode in de eerste uitspraak. Weliswaar voerde de OR ook andere feiten en omstandigheden aan, maar de uitkomst is hetzelfde: de verzoeken werden afgewezen.

‘Drie keer is scheepsrecht’ moet Big Bazar hebben gedacht. Zes dagen na de tweede afwijzing door de rechtbank werd weer om een afkoelingsperiode verzocht, dit keer door twee schuldeisers van Big Bazar. Zij verzochten daarbij ook om aanwijzing van het herstructureringsdeskundige. Ook nu werden weer nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd, maar ook nu werd het verzoek afgewezen. De rechtbank komt in haar uitspraak van 25 september 2023 weer tot de conclusie dat Big Bazar onvoldoende middelen heeft om aan haar lopende verplichtingen te voldoen.

Big Bazar en het rechtsmiddelenverbod

Toen ik de uitspraak las moest ik denken aan het rechtsmiddelenverbod dat in de WHOA is opgenomen. Big Bazar legde zich er niet neer bij neer dat de rechtbank het verzoek om een afkoelingsperiode had afgewezen; in tweede instantie werd de OR ingeschakeld om ook om een afkoelingsperiode te vragen, en toen ook dat niet lukte werd eenzelfde verzoek, zonder succes, gedaan door twee schuldeisers. De rechtbank gaat telkens in op de nieuw aangevoerde feiten en omstandigheden. De rechtbank overweegt hierover in de derde uitspraak dat de verzoeken “door verschillende verzoekers zijn ingediend en dat de te beoordelen situatie waarin Big Bazar verkeerde bij elk verzoek een andere is geweest”. Om die reden is volgens de rechtbank dan ook geen sprake van, bij voorbaat, nodeloze exercities.

Is daarmee het rechtsmiddelenverbod omzeild? In het eerdergenoemde arrest van het hof Den Haag heeft het hof uitdrukkelijk het standpunt verworpen dat het rechtsmiddelenverbod niet zou gelden voor een vonnis waarin een homologatieverzoek wordt afgewezen. Daarvoor bevat de wettekst geen aanknopingspunten, aldus het hof. Anders gezegd: Als het verzoek tot homologatie door de rechtbank wordt afgewezen, dan kan daartegen niet bij het hof worden geappelleerd. De rechtbank had het homologatieverzoek afgewezen omdat zij tot de conclusie was gekomen dat nakoming van het akkoord onvoldoende was gewaarborgd. Het rechtsmiddelenverbod staat er dus volgens het hof aan in de weg om dat opnieuw te beoordelen. Maar stel nu dat in hoger beroep wél kan worden aangetoond dat nakoming van het akkoord gewaarborgd is, bijvoorbeeld door alsnog een extra garantie tot nakoming van het akkoord te bedingen, waarom zou dan het rechtsmiddelenverbod in de weg staan aan herbeoordeling? Voorwaarde is wel dat de onderneming over voldoende financiering beschikt tussen de uitspraak in eerste aanleg en een uitspraak in hoger beroep. Maar als dat het geval is, zie ik niet in waarom het rechtsmiddelenverbod ook bij afwijzing van de verzochte homologatie in de weg zou staan aan herbeoordeling. Naar mijn mening is dit niet in strijd met bedoeling en doel van de WHOA.

Door in korte tijd drie keer te beslissen dat een afkoelingsperiode niet kan worden toegewezen, heeft de Rechtbank Noord-Nederland in ieder geval op het punt van een afkoelingsperiode toegestaan dat dit verzoek in dezelfde zaak feitelijk meerdere keren kan worden voorgelegd. Dit lijkt op gespannen voet te staan met het eerdergenoemde arrest van het Haagse hof, maar het is wat mij betreft maar zeer de vraag of het flexibele, effectieve en efficiënte karakter dat de WHOA wordt toegedicht hier werkelijk onder lijdt.