Verder verbeteren van het faillissementsrecht: problemen en mogelijkheden

Blog

Natuurlijke personen

Burgers met schulden zouden volgens minister Weerwind meer perspectief moeten krijgen op een schuldenvrije toekomst. In dit kader was de standaardduur van het WSNP-traject in juli 2023 al gehalveerd van 36 maanden naar 18 maanden.

De positie van deze burgers kan verder versterkt worden, bijvoorbeeld door het bieden van meer mogelijkheden om in het faillissement al een streep door schulden van natuurlijke personen te halen, waarbij wel rekening moet worden gehouden met de rechten van schuldeisers. Weerwind zal verkennen of het mogelijk is om – met de WHOA als inspiratie – een afkoelingsperiode in te voeren vanaf het moment dat gestart wordt met een buitengerechtelijk voortraject.

Eerder is bij motie verzocht om een voorstel waarbij het faillissement van natuurlijke personen in sommige gevallen kan eindigen met een schone lei. (Bijvoorbeeld als een WSNP-traject geen billijke optie (meer) is, zie: Motie Kat - Kamerstukken II 2022/2023, 35 915, nr. 25 en Handelingen II 2022/23, nr. 43, item). Weerwind zal verkennen of een betere doorstroom van faillissement naar WSNP mogelijk is. Onderzocht wordt dan ook of het mogelijk is om – ter sanering van schulden van een natuurlijk persoon – een dwangakkoord eenvoudiger tot stand te laten komen, zodat in sommige gevallen een WSNP-traject achterwege kan blijven.

Ondernemingen

Voor wat betreft ondernemingen zijn er volgens Weerwind verbeteringen mogelijk zowel bij het voorkomen als bij het afwikkelen van faillissementen.

Voorkoming
Weerwind beschrijft eerst de reeds genomen maatregelen zoals de mogelijkheid van de WHOA en de Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie. Naast deze maatregelen, zouden er nog twee opties zijn ter verbetering en versterking van reorganisatiemogelijkheden.

• Voor succesvol ondernemen is toegang tot financiering belangrijk. Het aanhangige wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden (Kamerstukken II 2019/20, 35482 nr. 2) kan daaraan een positieve bijdrage leveren, omdat daarin meer mogelijkheden worden gecreëerd om vorderingen te verpanden.
• De huidige mogelijkheden tot reorganisatie bij een levensvatbare onderneming, het WHOA-traject en de (voorlopige) surseance van betaling zijn geëvalueerd en kunnen nog verbeterd worden. De surseanceprocedure zou niet functioneren zoals dat zou moeten en wordt daarom in de praktijk weinig gebruikt – behalve als voorportaal voorafgaand aan het faillissement. Dat kan beter: de surseanceprocedure zou gebruikt moeten worden als instrument om een reorganisatie tot stand te brengen. Dat gebeurt nu niet vanwege de (beperkte) mogelijkheden om tot een akkoord in surseance te komen en omdat niet alle schuldeisers door de surseance worden geraakt. Daarnaast zijn de griffierechten in een WHOA-traject te hoog. Er wordt gewerkt aan een verlaging van de griffierechten bij WHOA-trajecten.

Afwikkeling
De volgende knelpunten (en oplossingen) worden gesignaleerd bij de afwikkeling van faillissementen:

• De rechtsbescherming voor werknemers is onvoldoende.
• De verdeling van de opbrengst in faillissement zou rechtvaardiger kunnen.
• Door middel van wijzigingen in de boedelschuldensystematiek, kan de afwikkeling van faillissementen sneller en efficiënter plaatsvinden.
• De posities van de curator en ook de rechter-commissaris in faillissement verdienen (extra) aandacht.

Werknemers
Een goede rechtsbescherming voor werknemers in faillissement is van belang. De werknemer bevindt zich in een zwakke positie in faillissement. De curator kan immers met een beperkte opzegtermijn een contract opzeggen en bij de overname van een onderneming hoeft de nieuwe werkgever in principe geen werknemers over te nemen. Om die positie te verbeteren, moet in de toekomst helderder worden op basis van welke criteria een werknemer meegaat in een doorgestarte onderneming, ongeacht of sprake is van een (stille) voorbereide doorstart of niet. Mogelijk wordt een onderscheid gemaakt tussen kleine ondernemingen en grotere ondernemingen om de administratieve lasten te beperken. De (betere) bescherming van werknemers wordt – indien aangenomen – wettelijk verankerd door middel van het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement (Kamerstukken I 2018/19, 34218, K). Dat voorstel wordt op korte termijn opnieuw geconsulteerd. Idealiter zou het voorstel tegelijkertijd in werking treden met de wettelijke regeling rondom de pre-pack (WCO I), waarbij rekening wordt gehouden met de Europese richtlijn materieel insolventierecht.

Verdeling opbrengst in faillissement
Als er al een uitdeling plaatsvindt in faillissement, dan wordt het merendeel in de regel uitgedeeld aan boedelschuldeisers, terwijl de overige schuldeisers vaak met lege handen achterblijven. Weerwind overweegt de optie om bepaalde schuldeisers – zoals de zekerheidsgerechtigde(n) – meer te laten bijdragen in faillissement om zo het werk van de curator te financieren. In Duitsland is dit de huidige gang van zaken (zie in dat kader bijvoorbeeld ook: HERO 2024 / P-019). Als de curator het faillissement op betere wijze afhandelt, zullen de schuldeisers daarvan profiteren. Deze optie is meegenomen in een reeds lopend WODC onderzoek, waarvan de uitkomsten komende zomer worden verwacht.

Boedelschulden en de Belastingdienst
Er bestaan momenteel discussies en geschillen tussen belanghebbenden in faillissement over de kwalificatie van een (boedel)schuld en de rangorde daarvan. Overwogen wordt om de soorten boedelschulden uit te werken in de wet zodat meer duidelijkheid ontstaat over wat als boedelschuld kwalificeert. Mogelijk kan in een rangorde worden voorzien. Overwogen wordt verder om een einddatum in te voeren waarbij ‘te late indiening’ betekent dat de schuld niet meer wordt meegenomen in de afwikkeling van het faillissement (de zgn. ‘bar date’).

Weerwind benoemt de preferente positie van de Belastingdienst en de gevolgen hiervan voor de verdeling van de boedel in faillissement. Er wordt reeds onderzocht of er alternatieven voor het fiscale bodem(voor)recht mogelijk zijn die kunnen bijdragen aan een verbeterde en versnelde afwikkeling van faillissementen.

De positie van de curator en rechter-commissaris
De taak van de curator is de afgelopen eeuw veranderd en uitgebreid. Te denken valt aan de taak om fraude te signaleren (art. 68 lid 2 Fw) of het acht moeten slaan op zwaarwegende maatschappelijke belangen zoals werkgelegenheid of continuïteit van dienstverlening (zie onder meer HR 13 januari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II)). Er worden tools in het leven geroepen om de curator die een bepaalde rol vervult, te faciliteren. Gedacht kan worden aan de Verzamelwet gegevensbescherming die een specifieke regeling voorstelt voor de curator hij hoe met persoonsgegevens moet omgaan. (Kamerstukken II 2022-2023, 36264, nr. 2. In de wet zijn ook regelingen opgenomen voor de bewindvoerder in surseance respectievelijk Wsnp.)

De lege boedelproblematiek krijgt evenzo aandacht. WODV verricht een onderzoek naar de aard en omvang van lege boedels alsook naar maatregelen om deze problematiek (zie HERO 2024 / P-019) tegen te gaan. Voor de zomer wordt het eindrapport verwacht.

Daarnaast treedt Weerwind in overleg met Praktijkvereniging INSOLAD over de geuite wens de kwaliteit van het werk van de curator te verbeteren door de praktijkregels voor curatoren verder toe te passen.

Weerwind schetst de rechter-commissaris in de brief met name als kwalitatief hoogstaande geschiloplosser. Onderzocht wordt of (nog) meer geschillen door de rechter-commissaris zouden kunnen worden afgehandeld.

Internationale faillissementen
Tot slot wordt in de brief geschreven over een regeling met betrekking tot de afwikkeling van internationale faillissementen. De afwikkeling van internationale faillissementen kan worden verbeterd met een duidelijke en toepasbare regeling waarbij de UNCITRAL modelwet wordt genoemd als belangrijke inspiratiebron.

Conclusie: van alles een beetje …

Weerwind signaleert veel over de diverse essentiële onderdelen en knelpunten van het huidige faillissementsrecht. De belangen van de schuldenaar als natuurlijk persoon, de werknemers in faillissement, de crediteuren, de rechter-commissaris en de curator worden meegewogen. Diverse onderzoeken lopen, wetsvoorstellen zijn aanhangig en wensen worden uitgesproken. Er worden ook diverse concrete oplossingen geschetst. Organisaties als de Raad voor de rechtspraak, het Bureau Wsnp, Beroepsvereniging bewindvoerders en INSOLAD zijn en worden ook bij het vervolg betrokken. De brief geeft een algemeen beeld van mogelijke verbeteringen van het faillissementsrecht. Geen (echte) nova, maar van alles een beetje.

Het is de vraag waar de uiteindelijke prioriteit komt te liggen in de politiek en of, en zo ja, welk deel van het faillissementsrecht daadwerkelijk zal worden aangevuld of gewijzigd. Dat tijd is voor aanvullingen en/of wijzigingen, wordt erkend en gesignaleerd.

Zodra de brief een (relevant) vervolg krijgt – bijvoorbeeld door het verschijnen van de diverse WODC-eindrapporten in de zomer van 2024 – wordt daar op HERO wederom aandacht aan besteed.