Niet-ontvankelijkheid bij verzoek tot faillietverklaring wegens gebrek aan baten

Blog

Zijn er baten?

De eerste vraag die dus opkomt bij de liquidatie van een bv is: zijn er baten? Dit lijkt op het eerste gezicht een relatief eenvoudige vraag, maar in de praktijk merk ik dat bestuurders makkelijk baten over het hoofd zien. Denk aan een software developer die bij baten uitsluitend denkt aan tafels en stoelen, terwijl de intellectuele eigendomsrechten van de software potentieel ook een waarde vertegenwoordigen. Ook potentiële baten in een hypothetische faillissement, bijvoorbeeld uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, moeten worden meegenomen in de beoordeling (zie hierover bijvoorbeeld HERO 2024 / B-066, HERO 2024 / B-074 en rechtbank Den Haag). Blijkt eenmaal dat er nog baten zijn, dan kan de turboliquidatie in beginsel in de kast blijven (ik laat hierbij onbesproken dat er situaties zijn waarbij waardeloze baten niet in de weg hoeven te staan aan een turboliquidatie). Zijn er  geen baten, dan kan de bv middels een turboliquidatie worden beëindigd. In de wet is echter niet bepaald dat een bv geturboliquideerd moet worden als er geen baten zijn. Het blijft de bevoegdheid van het bestuur van de bv om te bepalen welk instrument geschikt is. In de praktijk komt voor dat bestuurders voor de ‘makkelijke’ weg kiezen en het faillissement van de bv aanvragen. Er komt dan een curator en die regelt de verdere afwikkeling van het faillissement en daarmee het einde van de vennootschap.

Misbruik van bevoegdheid

Al in 2015 heeft de Hoge Raad overwogen dat een dergelijke handelswijze van het bestuur misbruik van bevoegdheid kan opleveren. Rechtsoverweging 4.7.1 van dit arrest spreekt in dat kader boekdelen: “[..] indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement, bijvoorbeeld met toepassing van art. 42 Fw of art. 2:9 BW, activa zullen kunnen worden gegenereerd. In dat geval zal kunnen worden aangenomen dat (het bestuur van) de rechtspersoon de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen – en daarmee de te benoemen curator te belasten met de werkzaamheden die tot beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon moeten leiden zonder dat de curator voor zijn werkzaamheden een vergoeding tegemoet kan zien – heeft misbruikt (vgl. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:48, NJ 2013/365). Hierbij is van belang dat het faillissement volgens het stelsel van de Faillissementswet verdeling beoogt door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers (HR 22 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3883, NJ 1988/912). In het geval als hier aan de orde, dient (het bestuur van) de rechtspersoon dan ook de weg van art. 2:19 BW te bewandelen.”

Het bestuur van een bv moet bij liquidatie dus ook rekening houden met de belangen van een curator (zijnde het belang om een beloning te ontvangen voor zijn werkzaamheden) en het doel van een faillissement als verdeling van de spreekwoordelijke taart. Valt er niets te verdelen, dan is een faillissement geen geschikt instrument en is het bestuur verplicht om de bv middels een turboliquidatie te liquideren. Kiest het bestuur toch voor een faillissement, dan loopt het het risico dat het verzoek wordt afgewezen wegens misbruik van bevoegdheid (zie bijvoorbeeld HERO 2025 / B-002).

Niet ontvankelijk

In een recente uitspraak gooide rechtbank Rotterdam het over een andere boeg. De kwestie was simpel: een bv diende bij de rechtbank een verzoek tot faillietverklaring in en uit de stukken bleek dat er geen baten waren. Tijdens de mondelinge behandeling kwam aan de orde waarom niet was gekozen voor een turboliquidatie. Er werd afgesproken dat de bestuurder van de bv hier nader onderzoek naar zou doen, terwijl de rechtbank de behandeling van het verzoek aanhield. Op enig moment stuurt de bestuurder een e-mail naar de rechtbank met de mededeling dat onderzoek is gedaan naar de mogelijkheid om te turboliquideren, maar dat hij “daar, na overleg met de accountant geen mogelijkheden [toe ziet] daar er geen vereffeningen kunnen plaatsvinden (…)”. De rechtbank zet de behandeling van de zaak voort. In de beschikking overweegt de rechtbank kort gezegd dat de uitleg van de bestuurder onnavolgbaar is, nu een turboliquidatie juist de manier is om een bv zonder baten te liquideren. In plaats van te concluderen dat sprake is van misbruik van bevoegdheid, komt de rechtbank tot de conclusie dat de bv geen belang heeft hij haar verzoek tot faillietverklaring (ex artikel 3:303 BW) en verklaart de bv daarom niet-ontvankelijk in haar verzoek.

Een opvallende curvebal van rechtbank Rotterdam nu in de regel een dergelijk verzoek zou worden afgewezen op grond van misbruik van bevoegdheid. Geheel onnavolgbaar is de uitspraak echter niet, misbruik van bevoegdheid hangt namelijk nauw samen met een gebrek aan belang (zie Jongbloed, GS Vermogensrecht, art. 3:303 BW, aant. 3, waarin meerdere arresten van de Hoge Raad omtrent de verhouding tussen deze twee rechtsfiguren de revue passeren). Het verschil: misbruik van bevoegdheid leidt tot afwijzing en een gebrek aan belang tot niet-ontvankelijkheid. De eindstand is echter hetzelfde: geen faillissement van de bv.

Tip voor de praktijk

De tip voor de praktijk is dan ook een open deur: bestudeer altijd eerst de mogelijkheid van turboliquideren als er geen baten zijn alvorens een faillissementsverzoek in te dienen. Dit voorkomt dat het verzoek wordt afgewezen of verzoekster niet-ontvankelijk wordt verklaard.