Verzet is geen middel tegen lege boedels

Blog

Verzet tegen faillissement op eigen aangifte

In het arrest Hoeksma q.q./R.M. Trade ging het om een curator die als belanghebbende op grond van artikel 10 Fw verzet had ingesteld tegen een faillissement dat op eigen aangifte was uitgesproken en waarin die curator als zodanig was aangesteld. In de prejudiciële vragen die de rechtbank daarover aan de Hoge Raad stelde, stond centraal of de curator als belanghebbende kan worden aangemerkt en of het ontbreken van actief een gegronde reden voor verzet van de curator kan zijn. Beide vragen werden door de Hoge Raad bevestigend beantwoord.

Daarnaast gaf de Hoge Raad ook meteen de maatstaven aan de hand waarvan een dergelijk verzet van de curator moet worden beoordeeld. Het verzet kan volgens de Hoge Raad alleen gegrond worden verklaard als er (nagenoeg) geen actief in de boedel zit en dat actief ook niet te verwachten is, bijvoorbeeld uit vorderingen op grond van een actio pauliana of bestuurdersaansprakelijkheid. Onder die omstandigheden aangifte van het eigen faillissement doen levert naar het oordeel van de Hoge Raad misbruik van bevoegdheid op. Daarbij weegt de Hoge Raad mee dat het faillissement tot doel heeft om het vermogen van de schuldenaar onder de gezamenlijke schuldeisers te verdelen en dat er bij gebrek aan baten een alternatieve route voor de vennootschap bestaat, namelijk de ontbinding zonder vereffening van artikel 2:19 BW: de turboliquidatie. Uiteindelijk leidde het verzet van de curator in dit geval inderdaad tot vernietiging van het faillissement.

Of er nog baten zijn, zal bij een eigen aangifte van een faillissement doorgaans redelijk eenvoudig zijn vast te stellen. Het bestuur moet bij het indien van de eigen aangifte namelijk opgave doen van de activa van de vennootschap. Blijken die er niet te zijn, dan kan de rechtbank het bestuur verwijzen naar de turboliquidatie.

Verzet tegen faillissement op verzoek schuldeiser

In 2017 oordeelde de Hoge Raad dat ook schuldeisers die een faillissement aanvragen misbruik van recht kunnen maken als die schuldeiser ten tijde van de faillissementsaanvraag weet of behoort te weten dat de boedel leeg is en hij geen voldoende gerechtvaardigd belang bij de aanvraag heeft. Ook in dat geval zal een curator met succes verzet kunnen instellen tegen de faillietverklaring.

Een schuldeiser heeft (anders dan het bestuur van de vennootschap) niet de mogelijkheid om de vennootschap te laten turboliquideren. Bij de aanvraag van het faillissement door een schuldeiser zal het doorgaans lastiger zijn om vast te stellen of er nog actief is dan bij een eigen aangifte van een faillissement. De schuldeiser die het verzoek doet heeft namelijk geen inzicht in de administratie van de schuldenaar. Op zijn beurt zal de schuldenaar die een faillissement wil afwenden kunnen proberen om het te laten lijken alsof er geen bezittingen meer zijn. De schuldenaar zal doorgaans ook betwisten dat er nog opbrengsten te verwachten zijn uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Voor een uitgebreide toetsing van deze omstandigheden biedt de procedure van de faillissementsaanvraag geen ruimte en bij twijfel zal de rechtbank doorgaans overgaan tot het uitspreken van het faillissement, zegt ook Verhoeven. In dat geval wordt er namelijk een onafhankelijke curator aangesteld die kan onderzoeken of er nog iet te gelde gemaakt kan worden en of er met reconstructie van de boedel nog vorderingen te incasseren zijn.

Toepassing in de praktijk

De strenge maatstaf waaraan de rechter het verzet door de curator toetst, leidt ertoe dat het verzet door de curator doorgaans niet slaagt. In de praktijk blijken curatoren daarom soms tot andere oplossingen te komen, bijvoorbeeld door met het bestuur van een (mogelijk) lege vennootschap afspraken te maken over het afzien van het instellen van verzet tegen betaling van een boedelbijdrage door het bestuur, zoals aan de orde was in de beschikking van Rechtbank Midden-Nederland uit 2022.

Ook is er een geval bekend waarin een curator een bestuurder persoonlijk heeft aangesproken tot betaling van de faillissementskosten omdat de bestuurder ten tijde van het doen van de aangifte van het eigen faillissement van de vennootschap wist of had moeten weten dat er geen actief te verdelen was. Deze vordering van de curator is zowel door de Rechtbank Limburg als het Hof Den Bosch toegewezen. De rechter die het faillissement op eigen aangifte had uitgesproken, had de bestuurder in dit geval expliciet gewezen op de kosten die het faillissement met zich mee zou brengen en op de mogelijkheid van een turboliquidatie.

Conclusie

De wet vereist voor het uitspreken van een faillissement niet dat er nog actief te vereffenen moet zijn en de in de rechtspraak ontwikkelde lijn voorkomt niet dat er faillissementen worden uitgesproken van lege entiteiten. Daarnaast lijkt het voor de uitkomst van een faillissementsaanvraag uit te maken of het faillissement door de schuldenaar zelf wordt aangevraagd of door een schuldeiser. De mogelijkheid van verzet door de curator met een beroep op het ontbreken van baten draagt in de praktijk dus maar heel beperkt bij aan de bestrijding van de legeboedelproblematiek.

Lege boedels zijn een op zichzelf staand probleem dat ook een eigen oplossing verdient vanuit de wetgever. Als die oplossing er is, hoeven rechters het belang van de aan te stellen curator niet meer mee te wegen bij hun beslissing over het al dan niet uitspreken van een faillissement. Daarmee weten schuldeisers en schuldenaren ook beter waar zij aan toe zijn als zij een (eigen) faillissement aanvragen.